A nova lei de estatais não deve trazer ganhos no regime de contratação das companhias, além de dar margem a questionamentos judiciais que poderão dificultar a operacionalização da medida em seu início, segundo a opinião de especialistas ouvidos pela Folha que analisaram o texto aprovado pelo Senado na semana passada.
O presidente interino Michel Temer ainda precisa sancionar. a lei.
Renato Kloss, sócio do Escritório Siqueira Castro, diz que o texto é cópia de trechos de outras leis que regulam a concorrência, como a 8.666, a Lei do Pregão e o RDC (Regime Diferenciado de Contratação).
"Se a Constituição previa uma lei para as estatais, o que se esperava é que se levasse em conta as especificidades de contratação de uma empresa que compete com outras", disse Kloss apontando que o modelo burocrático dos regimes de governo foram mantidos. "Não se fez o que o Constituinte quis".
A Constituição de 1988 já previa que as estatais deveriam ter um regime de contratação diferente do usado pelos governos, mas não foi o que ocorreu com a aprovação do texto, avalia Kloss.
A nova lei foi aprovada como tentativa de resposta aos problemas de contratação na Petrobras detectados pela Operação Lava Jato. Um cartel de empresas se formou para fraudar concorrências e pode ter dado prejuízos de R$ 30 bilhões na companhia, em estimativa feita pelo TCU (Tribunal de Contas da União).
A lei aprovada tenta reduzir brecha criada em 1997 quando o governo Fernando Henrique Cardoso fez decreto permitindo à petroleira fazer concorrências simplificadas, sem seguir a lei de contratações vigente na época (8.666/93), considerada burocrática e complexa.
Murilo Jacoby, advogado especialista em direito administrativo, afirma que a nova lei parte da premissa de que o cartel da Petrobras se formou por causa do decreto que permitia a contratação simplificada o que, para ele, não explica todo o problema. "O cartel poderia ocorrer em qualquer dos regimes de licitação existentes", disse.
Segundo o advogado, a nova lei cria um dispositivo para reduzir as chances de formação de cartel: a preferência por pregões eletrônicos. O problema, segundo Jacoby, é que um outro artigo da lei deixou brecha para que o gestor possa ou não fazer as disputas nessa forma, o que abrirá possibilidade para questionamentos judiciais.
"Se fizer pregão, as empresas que não querem pregão vão reclamar. Se não fizer, será o oposto. Vai se abrir margem para órgãos de controle e o Judiciário interferirem no processo", disse.
Diferentemente do decreto de 1997, que valia apenas para a Petrobras, agora a lei, quando sancionada, valerá para todas as empresas estatais.
Ao incorporar a regra de contratação do RDC, as estatais passam a poder fazer dois tipos de contratação: integrada, em que o contratado faz o projeto e a obra; e a semi-integrada, em que a estatal apresenta uma parte do projeto e a empresa contratada faz parte final (projeto executivo) e a obra.
A possibilidade das estatais contratarem o projeto e a obra separadamente foi mantida como opção. Entidades da área de arquitetura e empreiteiras de pequeno porte se dizem contrárias ao RDC, que é defendido por servidores públicos e grandes empreiteiras.
O governo e o Congresso vem desde 2012 ampliando a possibilidade de uso da Contratação Integrada com o discurso de que isso agiliza as obras e evita os chamados aditivos que aumentam o custo. No entanto, entidades que são contra essa integração afirmam que as análises sobre obras já contratadas dessa forma não apontam ganhos de tempo e parte delas já precisou de aditivos.
Para Kloss, um avanço na nova legislação foi a definição mais clara sobre o que é um anteprojeto, algo sem o qual a contratação de uma obra não pode começar. Mas, segundo ele, o nível exigido na lei será muito acima do que é praticado hoje pelas empresas, o que poderá, no início, ocasionar demora nas contratações.
Mesmo com essa nova definição de anteprojeto, há críticas de grupos de empreiteiras e empresas de projetos de engenharia ao Congresso por ter permitido que as estatais possam fazer contratos no modelo integrado, algo já previsto no RDC.
Nesse modelo, a mesma empresa pode contratar a obra e o projeto juntos, o que é defendido por grandes empreiteiras e funcionários do governo. O Conselho de Arquitetura e Urbanismo vai pedir o veto a esse artigo da lei por entender que ele é a origem da corrupção na Petrobras.
Entenda os principais pontos da nova lei, que ainda pode ser alterada por Temer:
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